[43]例如，违法性继承与后续处分行政厅（在多大范围内）是否对先行处分的违法性具有判断权限大致是没有关系的（通说认为，在征收裁决的撤销诉讼中也可以主张项目认定的违法性，因而承认违法性继承。

公定力对应的德语，美浓部达吉（前掲日本行政法上巻）标注的是Rechtskraft，田中二郎（『行政法総論』(有斐閣、1957年)275頁以下）与奥托·迈耶一样标注着Selbstbezeugung(公定性自我确认)。重要的是参照处分理由、处分要件的确立方法及处分的性质来判断。

现在讨论的重点正转为正文所述的方向 (参照、田中二郎・前掲行政法上巻330頁註(4))。[104]相反，在采取特别行政程序等情形中，让法院考虑和利用行政程序的制度和解释论却未必得到精细的发展。[10] 当然，因为过去抗告诉讼的被告原则上不是行政主体而是行政厅（行诉法旧第11条），因为在形式上被告不同，法院无法将原告作为抗告诉讼提起的诉解释为公法上当事人诉讼或民事诉讼而作出判决，反之亦然。[6] 阿部泰隆『行政救済の実効性』(弘文堂、1985年)22頁以下。（3）在就裁量权的逾越滥用发生争议时，行政厅在行使裁量权时还存在没有考虑的重要考虑事项。

对于课予义务之诉，山本隆司｢新たな訴訟類型の活用のために——ドイツ法の視点から｣法律のひろば57巻10号（2004年）40-49頁。关于原告资格，最判1992年9月22日最高裁判所民事判例集46巻6号571頁[もんじゅ訴訟]等。平等权并不是指一个人与他人在社会关系中的平等。

宪法的结构性特征是对现代宪法一般特征的概括，但需要说明的是，宪法同其他部门法一样，总是属于特定国家的，因此从任何的国别宪法学中抽象出一般理论，虽说并非不可能之事，却总不啻一种学术上的冒险。表达自由并不是纵容个人胡言乱语，或任意侵害他人的名誉和隐私，因为这根本不是表达自由的保护对象。首先，基本法宣称德国是一个所有国家权力来自人民的民主共和国，该原则通过选举权、代议制、竞争性政党制度等得以体现。富兰克林在会上告诫代表：如果不接受新宪法，现有的邦联政府的软弱无力、效能低下将使各州分崩离析、相互为敌，只想掐断彼此的喉咙。

由于各级政治单元受不同民意的驱动，所以能够构造一种受到宪法约束的建设性紧张关系，这使公共治理既有章可循，又充满活力。澄清现有的误解，形成对宪法功能的结构性理解范式，是甄别当前纷繁复杂的宪法争议的一个重要途径，也有助于形成对诸多公共问题的融贯理解。

政治学家普遍注意到，在宪法起草过程中迫近无知之幕状态，通过刻意营造宪法实施之后利益竞争后果的不确定性，可导致宪法规则体现最大的公平和适当的制约。总体上看，全能论宪法观并不否认组织性条款的这两项价值，但认为在其动态价值表现不佳的情况下，可以转而借助基本权利解释来实现功能替代，以对立法和政策进行短路式的矫正。基本法吸取先前《魏玛宪法》在国家结构设计上的教训方面，不限于上述情况，还比如：放弃比例代表制以避免频繁的政府更迭。综上，宪法组织性条款的静态价值和动态价值是缺一不可的，绝非只是为政府的存在提供一个合法性基础，更重要的是为公共生活提供源源不断的驱动力，它通过民意约束和权力制约，来保证政府的廉洁、绩效和对诸多公共议题的有效回应。

这同样应当从结构性的角度加以理解。除引语和结语部分外，本文包括四个部分：第二部分从理论层面区分了立宪和立法两个过程，以揭示它们各自的目的和功能所在。换言之，不是特定的正义观念决定了宪法程序，而是宪法程序容忍了不同正义观念的竞争。二是基本权利条款，规定公民权利和政治权利、经济、社会、文化权利等内容，它们是宣示性的，具有比组织性条款更为宽泛的解释空间。

就这一意义而言，表达自由是国家权力体系正常运转的一个条件。二是动态价值，即作为政治生活的游戏规则来实现有效的公共审议，它把政府视为一个非人格化的主体、一个整合不同信息和需求的公共决策过程。

细究此一问题非本文的目的，但现代法治国家的一个基本经验是，在宪法典中不规定积极权利，并非罔顾相关的利益主张，而是认为这类利益主张并不是通过权利宣告来实现的。德国基本法也专章规定了基本权利，规定尽管与美国宪法的风格不同——不但强调消极防御而且注重积极保护。

从回应道德风险的角度来看，来自政府外部的民意监控，能有效遏制官员的利己动机和恣意妄为，因为即便出于策略性的考虑，在有民意约束的情况下，服务于公益仍不失为官员的明智选择，因为大多数因受人民拥戴而飞黄腾达的人，不会轻易实行损害人民权利的做法。第二条则要求议员不得在任期内为自己加薪，加薪议案只能在新议员选举产生后才能生效。相反，宪法为公民提供了公平的程序来处理他们之间关于正义的分歧。另外，政府权力的内部牵制则构造了一种多中心共同决策的模式，由于决策必须依赖制度性对话、充分的理由和公共审议，这一机制最大限度地抑制了可能存在的专断和自利风险。显然，这两条均与改善政府的结构性品质有关。第三等级在政治秩序中的地位是什么？什么也不是。

不仅如此，麦迪逊的初衷，是把权利法案的内容加入宪法正文，与结构性条款融为一体，因为它们本来就是一回事，他认为无论权利法案的形式或根源如何，其根本目的都是规范政府权力。没有表达自由，公共信息将无法充分传播，选民无法行使选举权，代议机关无法立法和决策，公民对政府无法进行监督。

这两个部分都只涉及宪法的结构性方面。制宪者对结构性问题倍加关切，对权利法案却有些心不在焉，这与现代人们对宪法基本权利的高度关注很不相同。

但是，全能论宪法观误解了宪法和部门法的关系。组织性条款有两项价值：一是静态价值，它表明政府至少在形式上是正当的、合宪的。

也只有在此基础上，对宪法组织性条款和基本权利条款的解释才可能是有效的。在这种理解范式的影响下，宪法应有的结构性被遮蔽了，完善公共审议结构的努力，也直接转向了宪法解释路径。权利所指称的不是物，而是一种正当的社会关系。立宪就是要确立一个适用于未来公共生活的游戏规则，在这一规则之下，预先不知谁输谁赢的竞争结果才是正当的。

尽管那两条最终因为政治和技术原因没有通过，但真实反映了制宪者对宪法和权利法案之结构性特征的理解。被称为美国宪法之父的詹姆斯·麦迪逊（James Madison）提供的解释，最为清晰而简洁。

在这一背景之下，诸多急迫的公共问题，经常只能通过对舆情的回应来解决。相反，允许警察虐待公民并不会使公共参与程度实现最大化。

就立宪过程而言，宪法应被理解为人们在组成社会之初为未来生活所确立的元规则或法律之法——规定公共生活的基础性规则而非实体性结果的规则。在现代宪法中，表达自由和平等权往往被作为最重要的两项公民基本权利来对待，可以作为进一步理解基本权利的结构性特征的典型例子。

而本文开头提及的那些公共议题，也本可以在人民代表大会制度框架内得到审议。这里的某种地位，不是革命激情裹挟下的财富再分配愿望，而是与第三等级人数相应的投票权和政治平等地位。只有立基于宪法的结构性视角，才可能致力于构建这样一个公共审议过程，也才能从理论上融贯地理解国家机构、基本权利及宪法实施保障等制度的真正内涵与价值。二是政府内部的相互约束与平衡机制。

这种认识在我国十分流行，可谓宪法教科书的标准版本。第三等级要求什么?要求取得某种地位。

这种宪法观还附和了宪法的母法特征，认为部门法皆由其出，与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象，它们都是宪法的具体化，宪法与部门法的区别仅在于规范效力的高下，对于那些调整私人关系的法律，宪法也可以发挥规范效力，而不限于约束国家权力。民意必然是多样的、差异性的，这显示了投票机制的价值：不只是政府的产生方式，而且是整合差异性、驱动政府机器运转的直接动力，它被称为民主的心脏，而公民通过表达自由展现的各种信息，则恰如流入心脏的血液。

人民制定宪法，而人民的代表制定法律。由此可见，基本权利的功能绝非是在鼓励自私自利，牺牲社会利益。